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原告心動網(wǎng)絡(luò)股份有限公司（以下簡稱心動公司）是“喵斯快跑”游戲的著作權(quán)人，其在蘋果APP store 上提供該游戲的付費下載。被告周某某注冊并運營了“神鹿游戲”微信公眾號，該微信公眾號的主要內(nèi)容是介紹、分享各類游戲，被告通過運營微信公眾號可獲得相應(yīng)的廣告收入。被告使用其自有蘋果APP store的賬號購買了涉案游戲，然后在其運營的微信公眾號發(fā)布該游戲的提取碼，網(wǎng)絡(luò)用戶將該提取碼發(fā)送給被告，被告再將其蘋果APP store的賬號和密碼告知用戶，供用戶免費下載涉案游戲，并提醒用戶下載完成后立即退出登錄。原告認為被告周某某的上述行為構(gòu)成對作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，且該行為屬于未經(jīng)原告許可，許可他人行使原告的軟件著作權(quán)的行為，亦應(yīng)承擔侵權(quán)責任。因此，原告訴請法院判令被告立即停止通過“神鹿游戲”微信公眾號提供涉案游戲的下載服務(wù)，并賠償原告經(jīng)濟損失50萬元。

上海知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認為

被告僅實施了向用戶提供涉案游戲在蘋果App Store下載的賬號和密碼，并未直接提供作品，故該行為并不構(gòu)成對作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。被訴行為違反《計算機軟件保護條例》第二十四條的規(guī)定，屬于未經(jīng)原告許可，許可他人行使著作權(quán)人軟件著作權(quán)，該行為構(gòu)成侵權(quán)。一審判決被告賠償原告經(jīng)濟損失及合理費用共計7萬元。一審判決后，雙方當事人均未上訴。一審判決生效。

（一） 提供網(wǎng)絡(luò)游戲賬號的行為是否構(gòu)成侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。“提供”作品是構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的要件之一，本案被告并未直接提供涉案游戲，其僅是向用戶提供了可免費下載涉案游戲的賬號和密碼，在形式上并不滿足侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件。此種行為能否在實質(zhì)上認定為侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，需進一步分析。

有觀點認為，此種行為使得用戶可以免費下載游戲，其本質(zhì)與行為人提供作品供用戶下載并無差異，均導致軟件權(quán)利人的利益受損和行為人獲益，該觀點與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件有關(guān)深層鏈接行為的認定應(yīng)持“實質(zhì)替代”標準的觀點非常接近。所謂深層鏈接是指用戶點擊鏈接地址后，可以在網(wǎng)址不發(fā)生跳轉(zhuǎn)的情況下，直接欣賞或下載作品，容易導致用戶對作品提供者產(chǎn)生誤認。持“實質(zhì)替代”標準的觀點認為，隨著技術(shù)的發(fā)展，不能將“提供”作品的行為僅限于“上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”一種行為方式，深層鏈接的設(shè)鏈者通過設(shè)置鏈接將他人作品作為自己網(wǎng)頁或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶無需訪問被鏈網(wǎng)站，實質(zhì)上替代了被鏈網(wǎng)站主體提供作品，構(gòu)成侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。有關(guān)深層鏈接行為的性質(zhì)認定在理論界和實務(wù)界存在較大爭議，但在目前司法實踐中，多數(shù)觀點仍然認為深層鏈接行為仍屬于設(shè)鏈行為，不屬于提供作品的行為，不滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件。相較于深層鏈接而言，向用戶提供游戲作品賬號的行為在替代程度上更低，其并沒有將作品在自己網(wǎng)站上呈現(xiàn)。作者認為，在游戲賬號提供者沒有提供作品，也沒有在其網(wǎng)站上呈現(xiàn)作品的情況下，不宜將該行為認定為侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（二） 提供網(wǎng)絡(luò)游戲賬號的行為是否構(gòu)成著作權(quán)法上的“許可侵權(quán)”

涉案游戲系在蘋果App Store中供用戶付費下載，用戶在支付費用之后，便獲得下載并運行涉案游戲軟件的權(quán)利，軟件權(quán)利人與付費用戶間建立了相應(yīng)的許可使用合同關(guān)系。用戶未經(jīng)權(quán)利人許可，將其網(wǎng)絡(luò)賬號和密碼提供給他人使用，其實質(zhì)是許可他人行使其獲得的著作權(quán)授權(quán)，即理論上所謂的“許可侵權(quán)”行為。我國《著作權(quán)法》中并沒有關(guān)于“許可侵權(quán)”的規(guī)定，但《計算機軟件保護條例》第二十四條規(guī)定，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的，構(gòu)成侵權(quán)并應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。該條規(guī)定實際在計算機軟件侵權(quán)領(lǐng)域中建立了“許可侵權(quán)”制度。在比較法上，亦有關(guān)于著作權(quán)許可侵權(quán)的規(guī)定。例如英國《版權(quán)法》第16條第2項規(guī)定，未經(jīng)版權(quán)所有人許可而實施，或授權(quán)他人實施任何受版權(quán)禁止的行為，構(gòu)成對作品版權(quán)的侵犯。通常而言，著作權(quán)被許可人未經(jīng)許可將其所獲得的授權(quán)再許可第三人，該行為并沒有直接落入著作權(quán)權(quán)能的控制范疇，權(quán)利人需向?qū)嵤┣謾?quán)行為的第三人主張權(quán)利，而非向著作權(quán)被許可人主張權(quán)利。建立“許可侵權(quán)”制度意味著著作權(quán)人的權(quán)利控制鏈條向上延伸，可以直接向其被許可人主張侵權(quán)，是強化對著作權(quán)人保護的體現(xiàn)。

就計算機軟件侵權(quán)而言，許可侵權(quán)制度的建立對于軟件著作權(quán)人的維權(quán)具有重要的現(xiàn)實意義。隨著技術(shù)的發(fā)展，計算機軟件已不需要通過光盤等物質(zhì)載體進行銷售，而是在用戶付費之后，向用戶提供序列號、驗證碼，或者直接賦予已付費賬號進行下載軟件的權(quán)利，上述序列號、驗證碼和賬號本身可以視為一種軟件運行的債權(quán)憑證，用戶憑借該債權(quán)憑證行使相應(yīng)的權(quán)利。但軟件權(quán)利人通常不會對同一賬號在不同設(shè)備上重復(fù)下載軟件作絕對限制，否則會損害已付費用戶正當使用軟件的權(quán)利。例如某用戶在使用其手機在蘋果App Store賬戶付費下載軟件，其后由于更換手機，其仍可使用該賬號在另一手機上再次免費下載涉案游戲。正是由于此種情形，使得行為人在合法取得使用軟件的債權(quán)憑證后，以商業(yè)目的將其提供給不特定的用戶，且可使多個用戶同時使用軟件，該行為顯然超過權(quán)利人的合理期待，可能導致大量的用戶無需支付費用而下載并運行軟件，嚴重損害權(quán)利人的利益。對于此種行為，在未建立許可侵權(quán)制度的情況下，可能導致權(quán)利人維權(quán)產(chǎn)生困難。一方面，行為人提供賬號的對象數(shù)量較大，且其自身通常并不知曉其交易對象的身份，權(quán)利人在客觀上難以直接向大量終端用戶主張權(quán)利。另一方面，行為人提供賬號的對象在很多情況下是個人用戶，個人用戶通常情況下并非以商業(yè)目的使用軟件，該行為本身不受著作權(quán)法規(guī)制。在引入許可侵權(quán)制度后，權(quán)利人對于上述行為可以直接向提供賬號的主體主張權(quán)利，事實上消除了維權(quán)障礙。

就本案被訴行為而言，被告在其微信公眾號上向用戶大量提供包括涉案游戲在內(nèi)的蘋果App Store賬號和密碼，使得用戶可以通過相應(yīng)的賬號和密碼下載并運行涉案游戲，且證據(jù)顯示其通過運營該公眾號獲取了一定的廣告收入，該行為屬于著作權(quán)理論上的許可侵權(quán)。但該案在適用法律時，還需就相應(yīng)法律條款作一定解釋。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第二十四條的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，轉(zhuǎn)讓或者許可他人“行使”著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的，構(gòu)成侵權(quán)并應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。終端用戶以非商業(yè)目的使用軟件，其僅是在設(shè)備中臨時復(fù)制了軟件，因我國立法中尚不承認“臨時復(fù)制”屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，故終端用戶的行為并不屬于“行使”著作權(quán)人的軟件著作權(quán)。如前所述，許可侵權(quán)制度建立的目的之一，即是破解軟件著作權(quán)人無法向非商業(yè)性使用軟件的終端用戶主張權(quán)利的困境，如果嚴格按照《計算機軟件保護條例》第二十四條的文義解釋，將使得許可侵權(quán)制度設(shè)立目的部分落空?；谀康慕忉?，應(yīng)將該條規(guī)定的“行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)”作擴張解釋，即包括運行軟件的行為。（來源：上海知產(chǎn)法院）